《外商投资法实施条例》要点概览

2019年12月26日,国务院正式公布了《中华人民共和国外商投资法实施条例》(下称《实施条例》),自2020年1月1日起施行。在《中华人民共和国外商投资法》(下称《外商投资法》)的新时代,为其保驾护航的《实施条例》有诸多要点值得投资者关注:

一、明确外商关切的重大问题

1. 

五年过渡期安排

《外商投资法》对按照原三资企业法设立的企业给出了5年的过渡期,而《实施条例》明确了过渡期的具体安排。

  • 自2020年1月1日至2024年12月31日,按照原三资企业法设立的企业可以依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律调整其组织形式、组织机构,也可以继续保留原企业组织形式、组织机构。

  • 自2025年1月1日起,对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业,市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情形予以公示。

  • 现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后,原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等,可以继续按照约定办理。

现有外商投资企业办理组织形式、组织机构等变更登记的具体事宜,在随后发布的“市场监督管理总局关于贯彻落实《外商投资法》做好外商投资企业登记注册工作的通知”中也予以明晰,摘要如下。 

  • 2020年1月1日以前依法设立的外商投资的公司、外商投资合伙企业无须办理企业组织形式变更登记。

  • 2020年1月1日以前依照《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》或者《中华人民共和国外资企业法实施细则》设立的不具有法人资格的外商投资企业,可以在《外商投资法》实施后五年内申请改制为合伙制企业。

  • 2020年1月1日以前设立的外商投资的公司,应当在《外商投资法》实施后五年内根据《中华人民共和国公司法》调整其最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等。这就意味着,中外合资、合作公司需要修改其公司章程,将最高权力机构由董事会变更为股东会,并相应地调整议事表决机制。

2. 

允许中国自然人直接与外国投资者新设外商投资企业

根据《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》,中国自然人无法直接与外国投资者在境内新设合资或合作经营企业,必须要先成立一家境内或境外企业,再通过该企业间接与外国投资者成立外商投资企业。

《外商投资法》第二条列举了外商投资的具体情形,其中包括:

  • 外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;和

  • 外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目。

《实施条例》第三条明确将中国自然人纳入“其他投资者”的范围,即中国自然人可直接与外国投资者新设外商投资企业或投资新建项目。但是,《实施条例》仍未澄清“投资新建项目”的具体形式和内容。

3. 

 其他投资情形的适用

《实施条例》明确规定,以下投资情形也适用或参照《外商投资法》和《实施条例》:

  • 外商投资企业在中国境内投资,适用《外商投资法》和《实施条例》的有关规定。

  • 港澳投资者在内地投资、定居在国外的中国公民(即华侨)在中国境内投资,参照《外商投资法》和《实施条例》执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的,从其规定。

  • 台湾地区投资者在大陆投资,适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》及其实施细则的规定;台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项,参照《外商投资法》和《实施条例》执行。

 、强化对外商投资的保护

1.

强调外国投资者及外籍职工的合法所得自由汇入汇出

  • 重申外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、取得的知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出,并明令禁止任何单位和个人违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。

  • 进一步规定外商投资企业的外籍职工和香港、澳门、台湾职工的工资收入和其他合法收入,也可以依法自由汇出。

2. 

 细化知识产权和商业秘密保护

  • 规定行政机关(包括法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织)及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段,强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。

  • 确需外商投资者、外商投资企业提供商业秘密信息的,行政机关应当限定在履行职责所必需的范围内,并应严格限制知悉范围,与履行职责无关的人员不得接触有关材料、信息。

  •  依法需要与其他行政机关共享信息的,行政机关应当对信息中含有的商业秘密进行保密处理,防止泄露。

3. 

政府履行政策承诺及合同

《外商投资法》中规定“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。”《实施条例》中进一步明晰了“政策承诺”的范围,即“地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内,就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。”此外,还明确指出政府不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。

4.

明确特殊情况下的征收补偿标准

《实施条例》将特殊情况下国家为了公共利益的需要依法对外国投资者的投资实行征收的补偿标准确定为“按照被征收投资的市场价值及时给予补偿”,并强调外国投资者对征收决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

三、细化投资促进措施

1. 

平等对待内外资企业

在《外商投资法》确立的外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策的原则下,《实施条例》具体阐明了外商投资企业享受平等待遇的领域,包括政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、人力资源政策等。

  • 提高外资政策透明度,明确规定与外商投资有关的规范性文件应当依法及时公布,未经公布的不得作为行政管理依据。

  • 国家强制性标准对外商投资企业和内资企业平等适用,不得专门针对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求。

  • 保障外商投资企业自由进入政府采购市场,规定政府采购的采购人、采购代理机构不得在政府采购信息发布、供应商条件确定和资格审查、评标标准等方面,对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇,不得以所有制形式、组织形式、股权结构、投资者国别、产品或者服务品牌以及其他不合理的条件对供应商予以限定,不得对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务和内资企业区别对待。

  • 外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的,除法律、行政法规另有规定外,按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者的许可申请,不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求。

以上规定将平等对待内外资企业这一原则落到实处,具体化了外商所享受的平等待遇。

2. 

明确外商投资融资渠道

《实施条例》中进一步规定,在享受与内资企业同等待遇的前提下,外商能够依法享有财政、税收、金融、用地等方面的优惠待遇,确认外商投资企业可以依法在中国境内或者境外通过公开发行股票、公司债券等证券,以及公开或者非公开发行其他融资工具、借用外债等方式进行融资,既保留了外商投资企业借用外债的融资途径,也拓宽了其融资渠道。

结语

《实施条例》源于《外商投资法》,增强了法律制度的可操作性。此外,《实施条例》明确规定“2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与外商投资法和本条例不一致的,以外商投资法和本条例的规定为准。”现行有关外商投资的规定的清理工作正在进行中,预期凡是与《外商投资法》和《实施条例》不符的法规、规章、规范性文件都要予以废止或者修改。投资者如有具体疑问,建议根据其自身所处情况寻求法律建议。