2020年雇佣法例回顾

1. 设立强制性资料外泄通报机制；
2. 加强个人资料保留义务；
3. 增强私隐专员的执法权力；
4. 引入对资料处理者的直接规管；
5. 修订和扩展《私隐条例》对「个人资料」的定义；及
6. 加强规管不当披露属于其他资料当事人的个人资料的行为。

按全球趋势和惯例，在香港遵从保障个人资料私隐合规义务的负担显然将会增加，并将继续成为所有公司最重要注意合规领域之一。特别是，在《私隐条例》有史以来首次对资料处理者进行直接规管的改革，这意味着香港的资料处理者将需要提前计划并审视其现有做法，为合规作好准备。有关对《私隐条例》修订建议的更多详情，请参阅本行日期为2020年4月21日的客户资讯。

喂哺母乳

• 在《性别歧视条例》中已引入明订条文，以禁止基于喂哺母乳的直接及间接歧视行为。「喂哺母乳」的定义包括集乳的行为，并且涵盖以母乳喂哺任何儿童(而并非只局限于自己的子女)的女性。

• 应注意的是《性别歧视条例》中禁止基于喂哺母乳的骚扰行为之条文将于2021年6月19日生效。

在工作场所的骚扰

• 在《性别歧视条例》、《残疾歧视条例》及《种族歧视条例》中已加入新条文，订明场所使用者，在其工作场所，对同样以该处为工作场所的另一场所使用者作出骚扰，即属违法。

• 《残疾歧视条例》及《种族歧视条例》均已予修订，以保障服务提供者，使他们免受顾客的残疾骚扰和种族骚扰，而有关修订亦涵盖在香港境外的本地船舶或飞机上，服务提供者与顾客之间作出的残疾骚扰和种族骚扰行为。

• 《残疾歧视条例》及《性别歧视条例》均已予修订，以保障会社成员或申请成为会社成员的人士免受会社管理层的骚扰。

种族歧视的范围

• 在《种族歧视条例》中对「近亲」的提述均代之以对「有联系者」的提述，致使基于某人士的有联系者的种族而歧视或骚扰该人士，即属违法行为。「有联系者」包括该人士的配偶、亲属及照料者；与该人士在真正的家庭基础上共同生活的另一人士；以及与该人士有业务、体育或消闲关系的另一人士。

• 「种族」及「种族群体」的涵义被扩阔至包含他人认定归于某人士的种族、肤色、世系、民族或人种，藉以提供保障，使任何人士免因他人认定归于某人士的种族而遭直接及间接种族歧视和骚扰。

判给损害赔偿

• 在厘定就间接歧视行为提出的申索中判给的损害赔偿时，根据《性别歧视条例》、《家庭岗位歧视条例》及《种族歧视条例》，「没有歧视的意图」不再可作为答辩人的免责辩护。

《歧视法例修订条例》的通过，标志着针对歧视及骚扰行为提供更全面的保障迈进了一大步。由于经修订的法例对于保障及法律责任将有较广义的诠释及经扩阔的涵盖范围，雇主应检讨其现行政策，以确保符合有关的修订要求。雇员应知悉在工作场所发生歧视或骚扰行为的情况下，他们可寻求何种济助或保障。有关更多详情，请参阅本行日期为2020年6月16日的客户资讯。

关键修订

• 新准则 – 《职业退休计划条例》计划的成员资格必须限于合资格人士，即雇员（不论是过去或现在的）、商业交易中被转移的个人，以及已故成员的受益人。

• 《职业退休计划条例》获豁免计划– 注册处处长只可就可接受的已注册/获批准的离岸计划发出豁免证明书。计划成员中的香港永久性居民身份证持有人少于10%或50人(以较少者为准)这一准则已被废除。此外，还增加了允许注册处处长撤回豁免证明书的新理由。

• 《职业退休计划条例》注册计划– 注册处处长获授权就注册计划施加、修订或撤销条件。此外，如出现计划不再符合新准则等其他新理由，注册处处长有权取消该计划的注册。

• 真正的利益转入– 注册计划或获豁免计划的雇主只在符合特定条件的情况下，才可获准接受从另一计划转入的利益，以将计划因持有来源不明的资金而被误用或滥用的风险降到最低。

《职业退休计划修订条例》容许《职业退休计划条例》更真实地反映《职业退休计划条例》计划应以就业为本的最初政策意图。《职业退休计划条例》获豁免计划的规管规定较《职业退休计划条例》注册计划更为宽松，因而更容易被非雇员误用为投资工具，加强对《职业退休计划条例》获豁免计划的规管将有助防止滥用《职业退休计划条例》计划的情况增加。

有关关键修订的更多资料，请参阅本行日期为2020年6月18日的客户资讯。

须提交的新文件 

• 《职业退休计划条例》注册计划 – 在财政年度结束后一个月内，须提交一份新表格「注册计划的会员年度声明」，以确认：(a) 该计划的条款是否将该计划的成员限于合资格的人；及 (b) 该计划的成员是否全属合资格的人。

• 《职业退休计划条例》获豁免计划 – 每12个月期间届满后的一个月内(由豁免证明书的日期起计或该日期的周年日起计)，或在积金局所容许的较长期间内，须提交新表格「周年报告(周年申报表及书面声明)」。

 就须申报事件作出通知(只适用于《职业退休计划条例》注册计划)

如《职业退休计划条例》注册计划的有关雇主或管理人知悉有任何「须申报事件」在2020年6月26日当日或之后发生，必须在7个工作日内，给予积金局书面通知，列出该事件的详情并备存详情的纪录。

雇主/管理人应审视现有《职业退休计划条例》计划(包括信托契据或保单)的条款，以确保符合新规定。 

有关新文件及通知要求的更多资料，请参阅本行日期为2020年9月23日的客户资讯。

关键修订

• 法定产假期间延长至14个星期。

• 维持以现行法定产假薪酬比率，计算就额外4个星期产假须支付的产假薪酬，以每名雇员8万港元为上限。

• 在经修订的「流产」定义中，怀孕期缩短至24个星期。

• 女性雇员如能出示由受过专业训练的人员(即注册医生、注册中医、注册助产士或注册护士)所签发的到诊证明书，即可以此作为有权获得疾病津贴的证明。

• 合资格男性雇员可选择放取侍产假的期间，由预计产下其子女的日期前的4个星期开始，并在由确实产下其子女的日期当日起计的14个星期届满时结束。

雇主应作出相应调整以配合其雇员的需要，并确保遵守经修订的《雇佣条例》。雇主须紧记，除上述更改外，《雇佣条例》下的其他生育保障条文继续有效。

有关各项修订的更多详情，请参阅本行日期为2020年7月10日的客户资讯 。

A.         继承权利

吴翰林诉律政司司长

争论点：将海外同性婚姻中的配偶排除在根据《无遗嘱者遗产条例》及《财产继承(供养遗属及受养人)条例》可享有的法定权益及福利之外，是否有违《基本法》，构成基于性取向的非法歧视。

裁决：法院判本案的申请人胜诉，并认为根据《无遗嘱者遗产条例》及《财产继承(供养遗属及受养人)条例》，死者有法律责任供养的合资格受益人类别并不只局限于在有效婚姻中的丈夫及妻子。就《无遗嘱者遗产条例》及《财产继承(供养遗属及受养人)条例》而言，异性已婚伴侣与同性已婚伴侣有相关可比拟之处。此外，若指拒绝让同性伴侣享有在《无遗嘱者遗产条例》及《财产继承(供养遗属及受养人)条例》下的福利，将会促进传统婚姻制度、鼓励异性婚姻，或者维持就获《基本法》承认的婚姻制度而实施的香港法例的连贯性、一致性及可行性，是不合逻辑的。因此，法院认为案中所涉的差别待遇欠缺理据支持，并批准就在《无遗嘱者遗产条例》及《财产继承(供养遗属及受养人)条例》中「有效婚姻」、「丈夫」及「妻子」等用词作出宣告及补救解释。

B.         在香港合法结婚的权利

岑子杰诉律政司司长

申请人寻求法院宣告，香港法律不承认海外同性婚姻，构成基于性取向的非法歧视，因此违反《香港人权法案条例》及《基本法》的相关条文。

法院驳回该项申请，并认为申请人使用四步理据验证准则来确立其法律论点的做法，存在根本上的错误，因此其寻求法院作出概括性宣告的申请未能获得支持。为了使上诉得直，法院必须裁定有没有基于某个禁止理由以致待遇有差别，而只有在可证明有待遇差别的情况下，法院继而才会审视该差别待遇是否有理可据。故此，是否存在非法歧视的问题须因应具体的背景及事实而定，而不能抽象地凭空处理。申请人试图争取将海外同性婚姻与海外异性婚姻或本地异性婚姻在法律上获同等承认，而没有顾及正在考虑的主题事项和其背景为何，实属野心太大，故不能获得支持。

在现阶段未知申请人是否会就原讼法庭的决定提出上诉。无论如何，将来似乎相当可能会有更多案件提出，寻求挑战基于某项政策或法定条文而作出的决定，引发基于性取向的差别待遇构成违反在宪法上人人平等的权利。至于彩虹运动可延伸多远，则仍有待观察。

有关上述案件的更多详情，请参阅本行日期为2020年9月21日的客户资讯。

案情背景

雇员在仍在试用期内申请在翌日放取无薪假期以便带其母亲看医生。雇主拒絶批准该假期申请，并为此以WhatsApp讯息通知雇员。在下一项讯息中，雇主称他正在考虑雇员是否无故旷工，如果是的话，她便要立即离开。

雇员以WhatsApp反问雇主是否把她视作无故旷工处理，使其须立即离开。她又称会下午回来工作，但「这已没有关系」，她只需回去收拾私人物品及领取她的最终发薪支票便可(雇员讯息)。雇员于当日下午2时返回办事处，却获告知雇主不在办事处。雇员之后被要求收拾私人物品及离开，并无获给予机会寻求作出澄清。

自此之后雇员并无回去工作。雇员后来收到其终止雇佣金，但当中被扣除了一笔相当于7天代通知金的款项(扣款)。

小额薪酬索偿仲裁处(仲裁处)驳回雇员所提出的申索，理由为她已采用辞职的方式终止了其受雇工作。因此，雇主有权作出扣款。

原讼法庭的决定

雇员向原讼法庭提出上诉。原讼法庭认为，仲裁处不应只考虑在雇员讯息中所使用的言词，还应考虑雇主与雇员之间互传的WhatsApp讯息中的整体情形，以及有关讯息是否表明有辞职及终止受雇工作的明确意愿。原讼法庭裁定雇员感到受委屈，而她的讯息及陈述均是出于冲动而在盛怒之时作出的。雇员并无辞职，她只是获告知离开，而这实际上意味着她被解雇。

重点总结

雇主与雇员之间在盛怒之下，因一时冲动而在情绪激动下相互说出的激烈言词，难免令人怀疑究竟双方是否真的是指他们言下之意。因此，雇主当收到雇员在盛怒下所发出的终止受雇工作通知时，在按表面意思接受该通知前，应花点时间确定雇员是否真的有意终止受雇工作。若雇主在没有进行确认下，单纯按字面意思而接受雇员声称的辞职，并将受雇工作视为已告终止，则雇主或会因而误堕法网。

有关该案件的更多详情，请参阅本行日期为2020年10月14日的客户资讯。

梁国雄获原讼法庭裁定司法复核得直，但其后则在上诉法庭被判败诉。梁国雄继而向终审法院提出上诉。终审法院于2020年11月27日颁下判案书，裁定梁国雄上诉得直。

本案的争论点在于是否向包括梁国雄在内的男性囚犯给予较差的待遇。在终审法院的聆讯中，署长解释差别待遇是参考确保囚禁纪律的政策而制定，该政策要求对囚犯之间的外观造型施加在合理程度上的统一性和一致性。差别待遇进而被解释为反映社会上对男性与女性的既定外观造型标准。

终审法院认为有必要证明差别待遇与相关的目标、政策或理据有合乎逻辑及合理程度的关联，只有在证明有此关联的情况下，方有可能确定是否存在较差的待遇。终审法院批评署长所援引的证据无法证明囚犯头发的长度与署长所述对被羁押囚犯的个人权利构成威胁的声称风险之间有任何实际联系，亦无法解释男女囚犯之间为何应有不同的待遇。

此外，就对头发长度存在既定外观造型标准此一论据而言，终审法院认为须有某些事实根据以支持何谓所声称的惯例或既定标准。举证责任落于署长一方，他须证明其所寻求倚赖的既定标准，然而有关证据绝未能使该观念得以确立。因此，终审法院认为无需处理署长所声称，有关社会对男女头发长度的既定标准是否涉及性别定型此一论点，虽然法院注意到概括而言，如曾出现性别定型的情况，即会视作构成歧视性行为。终审法院认为该论点可以有许多细微差别的论据，而在概念及实际应用上，其实亦不无困难。

评论

终审法院的判决与司法机构一直以来在奉行《性别歧视条例》作为保障公民权利的社会法例方面的决心是一致的。与此同时，本案正好提醒我们「提出声称者必须证明说法」这个一贯的法律原则。在本案中，署长的论据，其前提为社会对男女头发的长度存在既定外观造型标准。署长亦在原讼法庭上辩称，男性囚犯存在的保安风险较女性囚犯为高。然而，署长无法履行确立上述任何一项论据所须的举证责任。若署长所援引的证据足以确立既定的外观造型标准，又或男性囚犯确实存在较高的真实风险，不禁令人想到可能会有不同的裁决。

有关上述案件的更多详情，请参阅本行日期为2020年11月30日 的客户资讯。

雇主应密切留意立法的发展情况，确保当新的修订生效时能遵从有关的法规要求。

然而，在新冠肺炎疫情下，目前的经济状况并不明朗，委员会主席于2020年10月13日举行的记者会中表示，委员会不能保证法定最低工资的水平会有所增加，亦否定了每年进行检讨的建议。

本行将继续监察事态的发展，并就这方面的任何变动提供最新资讯。

最近在回应传媒查询时，劳工处表示，由于政府需要更多时间研究有关议题及制订简化的实施计划，故政府不会在本年度向立法会提交修订草案。政府在2020年施政报告发布后，承诺会在明年年底前向立法会提交修订条例草案，以废除强积金对冲机制，并表示部分建议已经完成。预计立法程序将在2022年7月底完成。

雇主应密切留意这方面的进一步发展，并作出适当规划，以减轻日后进行的任何修例工作可能造成的影响。

政府会与雇主及雇员双方的代表进一步讨论有关建议，然后再咨询立法会的意见，目标是在2021年内制订法例。本行将会就此事的任何发展情况提供最新资讯。