2017年2月28日
資訊洞見
《民法典》[2]中现行的保证制度的主要内容进行梳理和对比。
（一）保证方式没有约定或约定不明时，推定为一般保证
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《担保法》 |
《民法典》 |
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第十九条 【保证方式没有约定或约定不明的推定】 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 |
第六百八十六条: 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。 |
《民法典》第686条对保证方式约定不明时的推定规则进行了颠覆性的修改。原《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明时“按照连带责任承担保证责任”；现时《民法典》第686条则将其修改为“按照一般保证承担保证责任”。
一般保证与连带责任保证的主要区别在于保证人是否拥有先诉抗辩权。根据《民法典》第687条第二款，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”。一般保证人只在债务人的财产被依法强制执行后仍然不能履行债务的情况下才需要承担保证责任，在此之前，一般保证人享有先诉抗辩权，处于补充地位。如保证方式明确约定为连带责任时，根据《民法典》第688条第二款，“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任”，连带责任保证人与债务人承担同等责任，债权人可以择一请求履行债务。
《民法典》就保证方式没有明确约定时的推定规则的修改更有利于保护保证人的利益，也更符合保证责任补充性质的法理。
（二）一般保证诉讼时效起算点
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《担保法》 |
《担保法解释》
《民法典》 |
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第十七条第二款 【一般保证及先诉抗辩权】 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 |
第三十四条第一款: 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 |
第六百九十四条第一款: 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。 |
《担保法解释》中，一般保证诉讼时效自判决或仲裁裁决生效之日起算，《民法典》将其修改为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”。原因在于，根据《担保法》第17条第二款，一般保证人在债务人财产被“依法强制执行仍不能履行债务前”享有先诉抗辩权，可拒绝承担保证责任。“判决或仲裁裁决生效之日”与“债务人财产被强制执行仍不能履行债务”之间有一定的时间差，在此期间，由于保证人先诉抗辩权的存在，债权人无法请求保证人承担保证责任。若诉讼时效在“判决或仲裁裁决生效之日”即起算，则会损害债权人的利益，导致可能出现债权人尚不能请求保证人承担保证责任而保证责任诉讼时效已到期的情况。
《民法典》对于一般保证诉讼时效起算点的修改，消除了原先一般保证诉讼时效制度与先诉抗辩权规则之间的逻辑冲突，使得一般保证责任制度更加合理完善，同时也更有利于保护债权人的时效利益。
（三）明确保证人代位权
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《担保法》 |
《民法典》 |
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第三十一条 【保证人的追偿权】 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 |
第七百条: 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。 |
保证人代位权，即保证人代债务人清偿债务后，取代债权人的地位对债务人享有债权。[5]以及第547条第一款